以太坊2.0使用的權益證明(PoS)如何會涉及證券法，而CFTC主席Heath Tarbert此前也曾提到CFTC和SEC正在分析以太坊2.0平臺，其認為SEC有很大可能會將以太坊2.0判定為證券。
感謝Gabriel Shapiro和Adrian Cortez在文章的起草過程中提供的寶貴建議。
一、背景介紹
2018年6月，美國證券交易委員會(SEC)公司融資監管部主任威廉·辛曼(William Hinman)曾表示：
“根據我對以太坊的現狀及其去中心化結構的理解，以太幣交易並不構成證券交易。”
而在2019年10月10日，美國商品和期貨交易委員會(CFTC)主席希思.塔伯特(Heath Tarbert)也發表了類似的說法，他表示：
“作為CFTC主席，我認為以太幣是一種商品。”
到了2019年11月12日，CFTC主席希思.塔伯特(Heath Tarbert)卻透露稱，CFTC以及SEC都在對以太坊2.0使用的權益證明(PoS)模型進行仔細分析。
由於即將推出的以太坊2.0平臺會使用權益證明(PoS)模型，CFTC和SEC這兩大監管機構都決定重新進行審視，這有可能將以太坊2.0的新PoS驗證交易判定為證券交易，而其可能會對以太坊網路的升級計劃，以及更廣泛的加密貨幣市場產生重大影響。
二、什麼是權益證明(PoS)?
與工作量證明(PoW)挖礦不同，PoS挖礦通常需要驗證節點(即驗證者)在他們的數字錢包中存入指定數量的加密貨幣，並保持錢包線上，以便它可自動向網路廣播其餘額。
此外，PoW挖礦依靠的是計算能力(算力)，而PoS挖礦，則看的驗證者質押的權益。
在以太坊2.0的情況下，使用者可把ETH作為抵押品，在驗證和證明區塊有效性的情況下可獲得資金回報。而成為以太坊驗證者的要求如下：
配置並執行一個驗證者客戶端;
在錢包內質押32 ETH;
而要收取質押獎勵和交易費用，驗證者還必須執行以下操作：
在驗證者錢包內保持32 ETH的餘額;
確保使用最新的軟體;
確保客戶端保持線上並且可以與網路通訊;
(注：以上是自行操作的要求，委託第三方的情況則是不同的)
三、以太坊2.0的PoS模式如何會牽涉證券法?
根據美國法律，確定某事物是否符合“證券”的起點是看“證券”的法定定義，這可以在1933年《證券法》第5節和1934年《證券交易法》第12(g)節中找到。國會頒佈證券法的目的是規範投資，無論其形式和名稱是什麼。為此，其頒佈了一個廣義的“證券”定義，它足以涵蓋幾乎所有可能作為一種投資而出售的工具。
在這兩個法規當中，“投資合同”一詞都包含在“證券”的定義中。
由於以太坊2.0的PoS模型涉及數字資產，“投資合同”分析同樣適用。
在開創性的S.E.C.起訴W.J.Howey公司一案當中(注：《美國判例彙編》第328卷第293頁(1946年))，美國最高法院宣佈：
“就《證券法》而言，投資合同是指一個人將其資金投資於一個共同企業，並僅透過發起人或第三方的努力獲得利潤的合同、交易或計劃。”
這就是現在眾所周知的“Howey測試”，這種投資合同的定義，體現了一種靈活而非靜態的原則，一種能夠適應滿足那些在尋求利潤的承諾中，使用他人錢財的人所設計的數不勝數和可變的方案。
Howey測試要求“合同、交易或計劃”必須具備以下要素，才能被視為“投資合同”(即證券)：
將錢用於投資;
存在於一個共同事業中;
有合理的盈利預期;
依賴於他人的努力;
這些元素中的每一個，都與以太坊2.0提議的PoS協議相關，下面我們來具體分析：
1、將錢用於投資
應用Howey測試時需要回答的第一個問題是，這種安排是否涉及“資金投資”。而根據最新的以太坊2.0 GitHub儲存庫，使用者必須持有32 ETH才能操作驗證節點，因此，答案顯然是“YES”。至於是否是現金的形式進行投資，這一事實與Howey測試的這一部分無關;
2、存在於一個共同事業中
應用Howey測試法時需要回答的第二個問題是，該安排是否涉及“共同事業”。美國聯邦法院系統承認三種不同的檢驗，其根據聯邦法院巡回法庭對此事的管轄權而有所不同：
橫向共性(horizontal commonality，是指透過資產集中，將每個投資者的財富與其他投資者的財富聯絡起來);
廣義垂直共性(broad vertical commonality);
狹義垂直共性(strict vertical commonality);
然而，如果是SEC這個機構對以太坊2.0進行“仔細分析”，這實際上是一個毫無疑問的問題。這是因為在2019年4月3日公佈的數字資產“投資合同”分析框架中，美國證券交易委員會創新與金融技術戰略中心(FinHub)給出瞭如下宣告：
“SEC本身不要求垂直或橫向的共同性，也不將‘共同事業’視為‘投資合同’一詞中的一個獨特元素。”
FinHub在其框架中指出：
“在評估數字資產時，SEC已發現‘共同事業’是通常存在的。”
而聯邦法院是否會在這個問題上與SEC達成一致，這超出了本文的範疇，但鑑於上述情況，我們完全有理由相信，至少SEC會在以太坊2.0這一案例中發現這一點。
3、有合理的盈利預期;
在應用Howey測試時需要回答的所有問題中，第三個問題“是否有合理的盈利預期”是以太坊2.0牽扯到最突出的問題，答案也是顯而易見的。這是因為以太坊2.0自己的規範中明確提到：
“驗證者是使用者可選的角色，使用者可以抵押ETH，在驗證和證明區塊的有效性的情況下尋求資金回報。”
如美國最高法院在S.E.C.訴訟愛德華茲一案(注：《美國判例彙編》第540卷第389頁(2004年))中提到的：
“在Howey測試中，對‘利潤’的常識性理解僅僅是‘投資的財務回報’。”
因此，Howey測試的第三個要素也得到了滿足。
4、 依賴於他人的努力
應用Howey測試法時，需要回答的第四個問題，是要考慮安排的合理利潤預期是否“依賴於他人的努力”，或者是“完全來自發起人或第三方的努力”。
根據Howey中的明確語言，我們可以提出這樣一個論點，即在以太坊2.0網路上執行驗證節點的安排，實際上沒有透過這部分測試，因為使用者必須花費相當大的努力才能有資格獲得任何“經濟獎勵”。如前所述，為了獲取質押和交易費用獎勵，驗證者必須執行以下所有操作：
配置並執行一個驗證者客戶端;
在錢包內質押32 ETH;
在驗證者錢包內保持32 ETH的餘額;
確保使用最新的軟體;
確保客戶端保持線上並且可以與網路通訊;
如果未能執行以上的這些任務，將導致使用者失去收取獎勵的權利(至少在問題得到糾正之前)，由此表明，獲得任何財務回報的能力僅僅來自使用者的努力，而不是“僅僅來自[任何]發起人或第三方的努力”。
不幸的是，“鑑於[美國證券]立法的補救性質”，聯邦法院透過了一個更現實的測試，即投資者以外的人所做的努力是否具有不可否認的重要意義，因此，正是這些影響以太坊網路整體失敗或成功的努力才是正確的分析重點，而事實上，這正是SEC主任威廉·辛曼(William Hinman)先前在總結髮言時所提到的重點，其認為當前的以太坊並不涉及證券法。
如果其運作平臺已經充分實現去中心化，即購買者不再合理地期望個人或團體進行必要的管理或創業努力，則資產可能不代表投資合同。
那麼，最終的問題是，以太坊2.0的推出，是否意味著以太坊網路本身並沒有像SEC先前認為的那樣“充分去中心化”。
四、“充分去中心化”到底是指什麼意思?
自從Hinman主任的演講發表以來，關於“充分去中心化”標準的爭論已被大量討論，一些評論員認為“創新者應該感到欣慰的是，這種去中心化的標準得到了正確的理解”，而另一些人則認為“由於種種原因，將‘去中心化’作為一種法律標準是非常有問題的，從我們對這一概念的理解不足，到其不可避免地會導致性質的轉變。”
事實上，僅僅關注Hinman主任演講內容中的這兩個詞是很麻煩的，特別是考慮到，即使是在區塊鏈協議的上下文中，對於“去中心化”一詞的實際含義常常有很多困惑。對於證券法而言，一個區塊鏈協議或系統是否“充分去中心化”，與區塊鏈技術甚至“去中心化”的關係要小得多，而與證券法的基本原理有更大的關係，正如Hinman主任所言，這主要是指“消除發起人和投資者之間的資訊不對稱。”
“當第三方的努力不再是決定企業成功的關鍵因素時，實質性的資訊不對稱就會消失。隨著網路真正實現去中心化，識別發行人或發起人以進行必要披露的能力變得困難，而且意義不大。
當然，將繼續存在依賴於核心行動者的制度，這些行動者的努力是企業成功的關鍵。在這些情況下，證券法的適用，保護了購買代幣或幣的投資者。 ”
因此，考慮到以太坊2.0的推出方式以及PoS的新規範，SEC可能要解決的問題是，以太坊能否在沒有Vitalik Buterin和以太坊基金會等機構參與的情況下繼續取得成功。如果答案是肯定的，那麼它仍有可能被視為“充分去中心化”，這樣就可以透過Howey測試，否則就無法透過。
基於上述原因，如果出於Howey測試的目的，以太坊2.0不再“充分去中心化”，SEC可能會得出以太坊2.0的PoS實施涉及美國證券法的結論，這需要以太坊基金會根據1934年證券交易法的第12(g)條進行註冊，而這是其不太希望看到的結果。
五、以太坊2.0是否足夠去中心化?
SEC在這個問題上究竟會做出怎樣的判斷，目前尚無法下斷論，但我們可以從上面的FinHub框架中獲得指導。特別是，該框架提供了幾個例子，其中提到：
AP負責網路的開發、改進(或增強)、運營或推廣，特別是當數字資產的購買者希望AP執行或監督網路或數字資產實現，或執行其預期目的或功能所必需的任務;
AP在網路或數字資產的持續發展方向上起主導或中心作用;
AP在決定或判斷網路或數字資產所代表的特徵或權利方面具有持續的管理角色，例如，確定是否以及如何補償向網路或負責監督網路的一個或多個實體提供服務的人員;
購買者可合理地期望AP努力促進自身利益，並提高網路或數字資產的價值，例如，AP有能力從數字資產的價值中實現資本增值。例如，如果AP持有數字資產的股份或權益，就可以證明這一點。在這些情況下，購買者可以合理地期望AP作出努力，以促進其自身利益並提高網路或數字資產的價值。
當我們將上述示例應用於以太坊2.0時，我們發現：
一般認為，以太坊2.0的規範是由包括Vitalik Buterin在內的以太坊基金會的一個小團隊開發的;
因此，以太坊基金會在“網路或數字資產的持續發展方向上，具有領導或中心作用，”而以太幣的購買者(或那些決定成為以太坊2.0驗證者的人)顯然期望以太坊基金會執行或監督以太坊網路，或者讓以太幣實現或保持其其預期目的任務。
以太坊基金會向各個獨立的團隊提供資金來建立規範，從而滿足“確定是否以及如何補償向網路提供服務的人員”這一條，儘管目前我們還不清楚以太坊基金會每年在其組織和資助上花費了多少;
以太坊基金會擁有或控制其網路或數字資產的智慧財產權，包括以下商標：ETHEREUM(以太坊)、ETHER(以太幣)、ENTERPRISE ETHEREUM(企業以太坊)以及ENTERPRISE ETHEREUM ALLIANCE(企業以太坊聯盟);
以太坊基金會保留了數字資產的股份或權益，這一點可以從以下事實證明：“以太坊基金會的多重簽名錢包是已知的，截至18年10月4日，該組織持有645.137ETH，相當於1.18億美元。”
所有這些因素，都表明了以太坊2.0對以太坊基金會具有很大的依賴性，這會意味著SEC將改變其先前持有的“以太坊網路是充分去中心化”的立場，並發現以太坊2.0目前的規範會涉及“投資合同”，然後導致其涉及證券交易嗎?
當然沒有確定，但正如框架所述，“他們的存在越強，數字資產的購買者就越有可能依賴於‘他人的努力’”，因此，網路滿足“充分去中心化”的可能性也就越小，因此，SEC重新審視以太坊，意味著結果完全有可能發生逆轉。
六、結論
請注意，本文的目的並不是為了FUD，實際上，文章的目的恰恰相反：它是為了鼓勵那些開發數字資產技術的人接受“法律適用於他們所做之事”的事實，並提倡主動與監管機構接觸，以確保他們的工作不會與適用的法律和監管框架相沖突。
如果不這樣做或拒絕這樣做，將會對他們正在進行的專案造成嚴重的負面影響，以太坊也不例外(第二大加密貨幣)，不管這是如何展開的，對於任何對這一資產類別感興趣的人來說，都需要非常仔細地觀察它。
