眼下在京滬穗深，只要有鑰匙和手機，出門帶不帶錢包已經算不得什麼問題了。中國的電商、電子支付發展太快了，前些年還感嘆說現金用得太多，而西方多用信用卡結賬，少用現金，現在一線城市連街頭小販都已經掃碼付款，除了老人和小孩，居民完全可以憑手機移動支付滿足一切日常消費需求。
最近網際網路巨頭企業又一次發起鉅額補貼，希望儘快進一步在全國範圍內也實現“無現金”社會。電子支付帶來很多新問題，遠遠比最近熱烈討論的“拒收現金是否合法”複雜得多，亟需立法規範，但是，坦言之，相關法律問題目前卻還來不及辯論、研究清楚。
從物理上說，銀行和網路支付機構的電子支付都表現為電磁訊號（由計算機網路系統傳輸，伺服器處理的電子支付清算指令），只不過前者是各銀行伺服器透過銀聯伺服器計算、交換支付指令；後者目前是網路支付公司的伺服器直連銀行伺服器，按照最新人民銀行的政策檔案安排，明年網路支付機構要接入網聯的伺服器進行支付清算處理。不管是網路銀行還是網路支付機構，電子支付在物理上都是計算機終端與伺服器的資料請求、處理、交換和反饋，這與貨幣不同。貨幣是貴金屬稀缺性決定的，可以直接充當一般等價物，從黃金白銀演化到當代，則表現為國家強制力保障發行紙幣，貨幣具有稀缺性，不可再生，透過貨幣政策可以控制貨幣發行，紙幣印的太多會導致貶值、通貨膨脹。電子貨幣如果不採取技術手段，則不存在稀缺性，如果採取技術手段，例如最近很熱的所謂“區塊鏈”技術，理論上講有可能實現人為控制的稀缺性。當然這是個大事，不能盲目追熱點，還需要進一步審慎研究和論證。
目前階段，從法律定性上來講，網路支付機構是IT企業，不是金融機構（由此帶來的問題是，雖然網路支付機構也受人民銀行監管，但對其法律保護是否與銀行相同，可能需要透過立法明確對其賬戶、資料庫等是否參照金融機構予以保護，特別是在刑法領域），其提供的支付實質是電子支付指令交換，雖然對外解釋賬戶餘額也是錢，但那不過是為了消除消費者對其擔心，實際支付機構和銀行之間，除了支付指令資料交換，銀行與支付機構之間還存在資金清算過程。電子銀行則不同，銀行電子賬戶餘額被認為是替代現金的符號，使用網銀與使用紙幣是等同的，銀行與銀行之間直接實現資金清算。在刑法保護上，對金融機構刑法有特別的保護，比如犯一般盜竊罪和盜竊金融機構的犯罪，這可是關係到有沒有死刑的，可以說是天壤之別。現在網路支付機構也擔心萬一遭遇盜竊犯罪造成損失巨大，所以雖然不是金融企業，但對於其賬戶、網路系統參照金融機構予以保護，是網路支付機構正在翹首以盼的。
如果說紙鈔是對貴金屬貨幣的虛擬，票據是對紙鈔的虛擬，那麼銀行電子指令則又是對紙鈔、票據的虛擬。正在討論的，一旦發行，則可能替代紙鈔發行，未來作為主要流通貨幣。然而，目前的銀行電子信令交換系統與未來發行的數字貨幣之間區別和聯絡是什麼？恐怕要先研究清楚物理上的異同，才能相應設計法律、技術和業務規則。
我個人認為現在銀行的電子支付指令和餘額等這些資訊與紙鈔還是有區別的。從物理上來說，銀行的餘額和支付清算指令是記賬手段，不是貨幣本身。貨幣是人民幣，或者黃金白銀。從法律角度來說，銀行對餘額和交易指令、記錄的認可也不像對於紙幣那樣是絕對的，銀行自己實踐中常有對自己電子記錄的例外，比如銀行對賬單常常有一句“如有差錯則以銀行記錄為準”，銀行錯誤把錢打入儲戶賬號，銀行大多是自己直接扣走，能通知儲戶一聲就算不錯了，但想象一下，如果銀行錯誤把一箱子現金送到你家裡，他能又直接不聲不響徑直破門而入取走嗎？紙幣燒了，水泡了，達不到使用要求了，要麼持有人承擔損失，要麼銀行替換，這就是因為貨幣具有“無因性”，所以毒販和搶銀行的才都只要現鈔。
那麼在未來發行數字貨幣情況下，會發生哪些變化呢？
目前在發行紙質人民幣的情況下，銀行透過電子資料交換實現的電子銀行業務，與未來發行，兩者之間應該是有根本不同的。如果發行電子貨幣，電子貨幣應該具備可以讓人信任的安全性和穩定性，不能像現在的電子記賬單那樣，“如果有錯誤以銀行的記錄為準”，這是難以讓公眾放心接受的。我研究過一些公司發行的所謂“數字貨幣”，其物理上就是一個個資料包，由於具體技術路徑不能也不應該公開披露，技術上的安全性與流通性，特別是離線後怎麼使用，交換、儲存，上線後又怎麼融入貨幣體系，這些都讓人都頗多疑問。據說所謂的區塊鏈技術有可能作為未來發行數字貨幣的技術路徑，但貨幣可不僅僅是技術問題，還必須考慮人類社會林林總總、千奇百怪的複雜應用場景。好在這些暫時不是電子商務法所應該考慮的，央行已經設立研究機構，我們不妨靜候他們的研究成果再說。電子商務法關於電子支付部分，只能也只需要做對接電子商務和支付的銜接性規定。
基於以上這些考慮，根據筆者在電子商務法立法研究和學習，筆者提出以下條文建議：電子商務的支付，應當透過依法設立有資質的支付機構進行，企業內部支付結算工具不得用於對外支付結算。
這段話有幾層含義：第一，非金融的網路支付機構應當依法設立，沒有依法設立的非金融支付機構不能合法從事電子商務的支付業務。這也順便就解決了現在央行管理第三方支付的主要檔案“二號令”是否有上位法依據的爭議。第二，依法設立的非金融支付機構和銀行的電子銀行通道，都是有資質的合法的支付機構，都可以從事電子支付業務。第三，電子商務法是電商普通法，並非金融特別法，僅規定涉及電子支付的銜接性條款，對於電子支付業務本身，包括電子銀行和網路支付機構，仍然是金融、“準金融”業務，應由人民銀行等金融監管機構依照金融法律監管，業務管理也相應適用金融的法律法規。第四，企業內部的支付結算工具，例如常見的Q幣、其他網路遊戲幣、道具等虛擬幣，不能用於購買實物商品和服務的支付結算，這與現行有效的2007年14部委10號文一致。第五，比特幣等非國家發行的虛擬貨幣違反人民銀行法關於人民幣是法定貨幣的規定而不具有合法性，不能用於支付清算。
作者：劉春泉
轉自：財新網 http://opinion.caixin.com/2017-08-16/101131084.html
