肖颯:探討某地擬出臺懲戒“挖礦”八項措施

買賣虛擬貨幣

2021年5月25日,某自治區組織起草了《某自治區發展和改革委員會關於堅決打擊懲戒虛擬貨幣“挖礦”行為八項措施(徵求意見稿)》,徵求意見的時間為當日起至6月1日,共五天時間,意見反饋郵箱地址:[email protected],反饋意見的方式還有傳真,但與之前徵求意見不同的是本次並未給予郵寄反饋意見的地址和聯絡人。在釋出措施之前設立徵求意見的環節,應當得到讚賞,這表明監管者、立規者對於被監管者、被執法者的尊重,是權力執行更加文明的表現。

我們一起來學習和研究具體措施:

一、出臺措施的底層邏輯:環境保護

從行文中,我們發現無論是公告裡對於“能耗雙控目標任務”的描述,還是第一條關於“加大節能監察力度,核減能耗預算指標”,以及法源《節約能源法》《電力法》等,都表明對於虛擬幣挖礦引發的環保問題進行了關切,並且制定嚴厲措施予以打擊懲戒。

二、不限於BTC比特幣,範圍擴大至虛擬貨幣

從2021年5月21日國務院金融穩定發展委員會會議,明確提出打擊比特幣挖礦和交易行為。但某自治區擬懲戒措施,將打擊比特幣挖礦擴大為打擊虛擬幣挖礦。比特幣的能耗問題是客觀事實,至於有些學者、業內人士提出,風電運輸消耗大,不如直接在本地挖礦變現,有不同的觀點。

同時,從礦機的實際情況看,有些幣種的家庭挖礦裝置消耗極小,甚至在辦公桌上即可使用。是否要區別對待,將決策建立在對各主流虛擬幣礦機能耗的調研基礎上進行,更穩妥。否則,措施一旦落地,發現某些礦機耗能還不如一臺手機,就尷尬了。

三、吊銷挖礦企業增值電信業務許可證,可能引發行政訴訟

第三項措施是對於通訊企業、網際網路企業等主體存在虛擬貨幣挖礦行為的,依據《電信條例》吊銷增值電信業務許可證,透過檢索,我們查到《電信條例》中關於吊銷許可證的相關條款即第五十六條、第五十七條、第五十八條、第七十七條,並未找到涵攝到法律規範之中的情形。作為公法,行政法規主要是約束公權力機關的行為,對於市場主體的行為要想制裁,必須有明確規定,否則可能會引發行政訴訟風險,雖然現實中行政訴訟並不多,但是可能會影響本地營商環境和口碑,建議慎重考量。

四、對於“未經報批私自介入動力電源”的挖礦主體,能否按照盜竊處理

盜竊罪,是我國刑法第264條規定的保護公民財產權的罪名。這個罪保護的法益,不是經濟管理秩序,不是社會秩序,而是單純的老百姓的財產權。而未經報批,這種行政批准權並不是盜竊罪保護的內容。因此,是否構成盜竊罪與是否報批無關,而只與盜竊罪的構成要件相關。鑑於此,“罪刑法定”和法律的嚴肅性,需要各方共同維護。

五、利用虛擬幣進行非法集資,根據非法集資條例從嚴處置

關於虛擬幣是否是非法集資的手段或物件,學界有爭議。2013年我國將比特幣定性為“特定的虛擬商品”,最高院研究室出臺過《關於利用計算機竊取他人遊戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》,將虛擬幣認定為“電磁資料”,實務中,虛擬幣是否可以被當做“資金”是有爭議的。

而非法集資,向不特定人吸納的是資金而非實物,所以,在尚未有新的司法解釋之前,將虛擬幣當做資金,而使用非法集資條例處理,法律依據不夠紮實,建議謹慎,等待立法或最高司法機關定性後再行處理。

六、挖礦人員之處理

筆者請教了研究黨內法規的人士,“對於公務人員利用職務之便,為虛擬幣挖礦或為其提供方便和保護,一律移送紀檢監察機關處理”,這個問題要拆解為兩個小問題:1. 挖礦是否違法或犯罪;2.提供方便和保護的邊界。

目前,挖礦是否屬於違法或犯罪,尚有爭議,各地判決結果大相徑庭,甚至相互牴牾;關於提供方便和保護,挖礦即便構成犯罪也非黑社會性質組織犯罪,並不涉及保護傘問題,使用“提供方便和保護”這樣寬泛的字眼,並不妥當,建議調整。

寫在最後

樹立一個地區的營商環境口碑,很不容易,但影響口碑,很容易。我們相信,出臺八項措施的初心是好的,為了保護青山綠水,值得讚許。然而,行政措施的研判,需要堅實的法律支撐和科學調研資料。

5月21日國務院金融穩定發展委員會剛剛提出“打擊比特幣挖礦和交易行為”,5月25日省級措施就指定出來,時間短,且擴大了國務院要求打擊的範圍。但值得肯定的是目前八項措施並不是定稿,而是給了社會大眾五天時間反饋意見,這種胸懷值得肯定。

希望從業人員不要自怨自艾,將一線的真相反饋給監管者,才是守法公民應當做的。法律雖然滯後,但因為其穩定性而得到廣泛尊重。我們行走在追求依法治國、公平正義的路上......

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