一文了解鑄造、銷售 NFT,有無法律風險?

買賣虛擬貨幣

有行內朋友留言,詢問單純鑄造NFT,有無法律風險?就這一問題,我們合併到NFT交易服務平臺的法律風險裡來,一起為大家解答。單純鑄造NFT的行為實質上是一種“中立技術行為”原本沒有規範上的意義,但是鑑於NFT具有某種金融屬性,易被利用,因此,還是需要特別注意與幫助資訊網路犯罪之間的糾葛。

一、NFT平臺供應與幫助資訊網路犯罪活動罪

在法益保護的嚴苛化和前置化的立法指導精神下,限縮中立幫助行為的出罪空間,將幫助行為予以正犯化,是刑法積極預防功能的體現,也是對過往司法解釋的一種確認。在這一背景下,《刑法修正案(九)》增設第287條之二幫助資訊網路犯罪活動罪。

(一)幫助資訊網路犯罪活動罪

幫助資訊網路犯罪活動罪,主要指明知他人利用資訊網路實施犯罪,為其犯罪提供網際網路介入、伺服器託管、網路儲存、通訊傳輸等技術支援,或者提供廣告推廣、支付清算等行為。就犯罪主體來說,該罪為一般主體,既可以是具有刑事責任能力的自然人,也可以是單位。就犯罪的主觀方面來說,該罪的主觀方面是故意,即明知自己為他人實施的資訊網路犯罪提供幫助。就犯罪客觀方面來說,該罪成立要求行為人在明知他人利用資訊網路實施犯罪的情況下,為其犯罪提供網際網路介入、伺服器託管、網路儲存、通訊傳輸等技術支援,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重。

(二)NFT平臺供應的涉罪風險

NFT尚為一種新興技術,儘管該技術的市場前景廣闊,但從現階段司法實踐來看,我國尚不存在涉及NFT技術的案件。基於此,對NFT平臺供應涉罪風險的研判,主要是基於該技術的技術特徵和應用場域而對未來可能存在的刑事風險進行預測。整體來看,NFT平臺供應可能涉及幫助資訊網路犯罪活動罪的情況,包括以下幾種:

1.NFT平臺供應可能存在幫助詐騙活動的行為。現階段NFT技術主要應用於藝術品、奢侈品拍賣領域,但基於NFT虛擬交易的特性,投資者對鏈上商品的真偽、NFT專案方的資質存在很多認知障礙。而犯罪行為人也可能利用NFT的這一特性進行詐騙活動。例如,行為人可能將假冒的名家名作作為“真跡”上鍊競拍,進而賺取違法收益。再如,行為人可能以虛構事實、隱瞞真相的方式與他人簽訂智慧合約,在投資人給付錢款後逃匿。在這些情況下,作為促進買方與賣方之間交易的NFT平臺,可能存在為詐騙活動提供技術支援的情況。

2.NFT平臺供應可能存在幫助洗錢活動的行為。自NFT出圈以來,因其價格透明、真偽明確、易“運輸”等特徵,其拍品的溢價令圈內外咋舌。由於NFT拍品的交易多透過虛擬貨幣進行,在未來各類NFT拍賣中,可能有不法分子利用其高溢價的現狀作為洗錢渠道,將贓款轉化為虛擬貨幣,並將其用以購買NFT藝術品。而此時,NFT平臺供應則可能為洗錢犯罪提供技術、支付結算等方面的幫助。

3. NFT平臺可能為網路恐怖活動、賭博等犯罪活動提供融資平臺。NFT鑄造的便宜性和拍品的高溢價性,使其可能受到犯罪行為人的青睞。行為人可能透過鑄造NFT,串通拍賣,提高競價等方式,為之後的犯罪活動準備資金。行為人也可能透過在平臺鑄造多個NFT,構建犯罪資金傳輸渠道,以鏈上商品拍賣的假象,掩蓋其為犯罪活動提供資金或為非法資金進行轉賬的事實。在這種情況下,NFT平臺可能為犯罪融資和資產傳輸提供技術支援和支付結算幫助。

二、幫助資訊網路犯罪活動罪的實務認定

為幫助NFT供應平臺對幫助資訊網路犯罪活動罪進行風險防控,透過實證方式考察該罪在實務過程中的認定模式是極為必要的。為此,筆者以資訊網路犯罪活動較為頻繁的浙江省為考察物件,對司法實踐中有關幫助資訊網路犯罪活動罪的司法認定進行探析。

(一)幫助資訊網路犯罪活動罪的整體態勢

1.以幫助資訊網路犯罪活動罪認定的案件數量呈上升趨勢

截至2021年7月5日,以“幫助資訊網路活動犯罪”為關鍵詞在中國裁判文書網中進行檢索,共搜尋到浙江省的相關裁判523個。2016年以來,浙江省以“幫助資訊網路活動犯罪”認定的案件數量呈逐年增長態勢,具體如圖所示:

2.幫助行為型別較為集中

在筆者隨機抽取的2020年100例以“幫助資訊網路活動犯罪”定罪的案件中,明知他人利用資訊網路實施犯罪,為他人提供銀行卡、對公賬戶、資金轉移通道、支付平臺等支付結算幫助的共82例;明知他人利用資訊網路實施犯罪,為他人提供技術支援(具體包括提供微信解封服務、網站搭建、介入運用、軟體開發與服務提供、通訊技術支援等)的案件共13例;明知他人利用資訊網路實施犯罪,為他人提供其他方面幫助(如業務招攬、廣告宣傳等)的案件共5例。

(二)幫助資訊網路犯罪活動罪的具體問題認定

1.“明知”的認定

幫助資訊網路犯罪活動罪的成立要求行為人主觀上“明知”他人利用資訊網路實施犯罪。從筆者抽取的100例以“幫助資訊網路活動犯罪”定罪的案件來看,實踐中,法官對“明知”的認定呈以下特點:

(1)對“明知”的認定較為嚴格

在筆者抽取的100例案件中,有98例案件為法官基於被告人供述對“明知”的情況加以認定,只有2例案件,法官基於被告人在公安機關多次凍結賬號的情況下,仍積極參與平臺支付結算工作等客觀情況,對其主觀明知進行推定。在所有案件中,法官對“明知”的認定均有證人證言、交易流水等其他證據加以佐證。

(2)“明知”的程度和內容較為寬泛

一方面,“明知”既包括“確知”,也包括“明知可能”。從100例案件的裁判情況來看,幫助資訊網路犯罪活動罪的成立並不以“確知”為限,行為人只是模糊的知道,或根據業務經驗、對方資訊等可以合理懷疑接受服務方可能利用資訊網路實施犯罪的情況下,也可以認定為“明知”。另一方面,“明知”不以明確知道對方實施的行為為刑法規定的犯罪行為為限。從100例案件的裁判情況來看,只要行為人瞭解對方利用其提供的服務進行具有違法性和社會危害性的活動即滿足幫助資訊網路犯罪活動罪成立對“明知”的要求。行為人對對方行為是否滿足刑法規定的犯罪構成缺乏明確認識,並不影響“明知”的認定。

(3)網路服務的合法性可能影響“明知”的認定

在浙江省永康市人民法院辦理的一起案件中,行為人違法從事倒賣模擬期貨、股票、外匯軟體的業務,後其提供的軟體被用於詐騙活動。在這種情況下,法官並沒有對行為人的主觀狀態進行深入考察,而是推定其對“他人利用資訊網路實施犯罪”的情況已經明知。

2.“情節嚴重”的認定

在最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理非法利用資訊網路、幫助資訊網路犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》出臺前,情節嚴重的追訴標準較為混亂,法官難以準確把握尺度,導致實踐中情節嚴重標準任意化。但在該解釋出臺後,“情節嚴重”的認定標準已經比較清晰。具體包括以下幾種情況:

(1)為三個以上物件提供幫助的;

(2)支付結算金額二十萬元以上的;

(3)以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的;

(4)違法所得一萬元以上的;

(5)二年內曾因非法利用資訊網路、幫助資訊網路犯罪活動、危害計算機資訊系統安全受過行政處罰,又幫助資訊網路犯罪活動的;

(6)被幫助物件實施的犯罪造成嚴重後果的;

(7)其他情節嚴重的情形。

三、NFT平臺供應的風險規避

一般來說,不同型別的網路服務提供者,對犯罪風險的注意義務應有所不同。但現階段,我國並沒有對網路服務提供者的型別列舉建構不同類別網路服務提供者的作為義務。在這種情況下,作為網路服務提供者的NFT供應平臺,應儘可能收緊監管體系,以防止出現不必要的刑事合規風險。

1.充分了解自己的使用者情況,做好KYC,在確保資料合規的前提下,進行使用者實名驗證,儲存有關使用者資料和交易記錄。

2.參照國內金融機構與類金融機構的反洗錢法律規定自我規範。

3.購買反洗錢監測系統,對平臺業務進行實時監控,拒絕為有高洗錢風險的客戶提供服務。

4.落實主體稽覈和資訊公示義務,特別是平臺經營者和平臺內經營者主體身份和經營許可資訊的入駐核驗和定期更新義務。強化平臺協議規則中有關進入退出平臺服務、商品服務質量保障、商品服務合法性規範、消費者權益保障等規定,列明禁限售商品資訊清單和禁限售商品資訊。

5.加強上鍊商品權屬、內容審查,防止上鍊商品權屬存疑,商品內容存在賭博網站推廣、淫穢色情、非法集資等違法內容。

6.加強平臺運營規範性,保證平臺運營內容不違反現行法律規定。

寫在最後

幫助資訊網路犯罪活動罪的設立,在一定程度上強化了網路服務提供者的監管責任。伴隨著實踐中以幫助資訊網路活動罪定罪的案件數量不斷增加,NFT平臺也應未雨綢繆,完善自身的監管體系,將涉罪風險控制在最低。

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