海外數字金融專案,能在中國宣傳銷售嗎?

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最近在短影片和朋友圈經常可以看到華人或洋人技術咖宣揚創造了某種很cool的專案,如何顛覆傳統金融操作,達成高收益。那麼,在海外合規性暫無定論的專案(或合規專案)可否在中國招攬客戶或招聘代理商呢?

01域外成立數字金融專案可以擺脫國內法的管轄嗎?

(一)海外主體民事責任的承擔

2020年最高法《涉外民事關係法律適用法司法解釋》第一條規定:“民事關係具有下列情形之一的,人民法院可以認定為涉外民事關係:當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人;當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外;標的物在中華人民共和國領域外;產生、變更或者消滅民事關係的法律事實發生在中華人民共和國領域外;可以認定為涉外民事關係的其他情形。”

對於涉外民事法律關係的處理,我國採取的是當事人約定與法律規定相結合的方式。具體來說,在實體法適用方面,當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的,適用履行義務最能體現該合同特徵的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯絡的法律,亦即最主要的與該合同有密切聯絡的地點。例如,對於侵權責任的認定,在當事人沒有約定的情況下,法院可能優先適用侵權行為地法律;對於不當得利問題的法律適用,在當事人沒有約定的情況下,法院可能優先適用共同經常居所地法律或不當得利發生地法律。在程式適用方面,除當事人可以書面協議選擇管轄法院以外,《民事訴訟法》第265條規定,如被告在中華人民共和國領域內沒有住所,而合同又在中華人民共和國領域內簽訂或履行,或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內,或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產,或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構,則可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構所在地人民法院管轄。

基於此,如果海外主體在海外成立數字代幣基金會等專案,再透過該基金會吸收中國公民的投資,此時其涉及的民事合同的履行應當屬於涉外民事法律關係。在一定條件下,中國公民可以就相關的民事糾紛向中華人民共和國境內的法院提起民事訴訟,在沒有約定的情況下,法院也可以依據我國《民法典》等民事實體法規定,對當事人民事責任的承擔問題進行認定。

(二)海外主體刑事責任的承擔

海外DeFi等專案是否會受到我國刑事法律管轄的問題,涉及到我國《刑法》有關屬地管轄、屬人管轄,和保護管轄的規定。

就屬地管轄來說,《刑法》第6條規定:“凡在中華人民共和國領域內犯罪的,除法律有特別規定的外,都適用我國刑法。”在犯罪地的確定上,我國普遍採取“遍在說”,即認為行為地和結果地都是犯罪地,行為和結果只要有一項發生在本國,就屬於本國領域內犯罪。在共同犯罪中,只要有一部分行為——無論是共犯行為還是正犯行為——發生在我國領域內,就應適用我國刑法。基於此,數字金融專案如果在國外對境內發行,吸收境內居民資金,其犯罪地仍視為在中國境內,可以對其進行追訴。

就屬人管轄來說,《刑法》第7條規定:“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的,適用本法,但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的,可以不予追究。”根據上述規定,我國公民在我國領域外犯罪的,無論按照當地法律是否認為是犯罪,亦無論罪行輕重和侵犯物件,原則上都適用我國刑法。基於此,如果中國籍人員在中國海外設立數字金融專案進行融資,其行為仍將受到我國《刑法》的規範。在其行為符合犯罪構成要件的情況下,我國仍可對其進行刑事追訴。

就保護管轄來說,《刑法》第8條規定:“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪,而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的,可以適用本法,但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。”根據該規定,如果外籍人員在中國境外設立數字金融專案,並吸收定居在境外的中國公民的資金,且其行為依據我國刑法和當地刑法均構成犯罪的,我國仍可以依據保護管轄原則對其進行刑事追訴。當然,對於這類案件,由於境外取證困難,且受到引渡條約的限制,保護管轄的適用在實踐中難度較大,但這並不意味著我國對於這類案件的刑事追訴完全無能為力。首先,我國可以透過最高司法機關向犯罪地外國最高司法機關提出刑事司法協助請求,要求外國予以司法協助以實現我國刑事管轄;其次,我國可以透過外交或領事途徑予以外交保護,向外國主管當局提出嚴正交涉;最後,當犯罪嫌疑人進入中國境內的時候,我國可以根據保護管轄原則而不受妨礙地行使管轄權。

(三)海外主體是否會受到行政處罰?

一般來說,行政監管的範圍僅限於我國境內,但隨著跨境金融業務和資料流通快速發展,我國行政監管的範圍也存在著擴大化的趨勢。

根據我國新《證券法》第2條要求:“在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動,擾亂中華人民共和國境內市場秩序,損害境內投資者合法權益的,依照本法有關規定處理並追究法律責任。” 從數字金融專案發行代幣可能涉及的分紅權、收益權、投票權等具體權益種類角度,不排除未來監管機關將特定型別的數字金融專案認定為證券發行。在這種情況下,如果該專案對中國境內市場秩序或投資者合法利益保護產生不利影響,則監管機關仍可以依據《證券法》的規定,對其進行監管、處罰。

02域外成立數字金融專案如何合規

根據上述梳理,我們認為海外設立的數字金融專案在法律風險的防控上仍不可掉以輕心。在其運營的過程中,應重點關注以下幾點:

第一,在中國境記憶體在業務活動的海外數字金融專案應提前做好合規準備。由於我國對於數字金融的政策較為嚴苛,數字金融專案極有可能涉及非法吸收公眾存款罪、非法集資罪、組織、領導傳銷活動罪等刑法罪名,為避免基於屬地管轄原則而受到我國公安司法機關的刑事追訴,海外數字金融專案應儘可能避免將其業務延伸至中國境內,或在開拓業務之前詳細瞭解中國法律規定,保證專案合規。

第二,中國籍公民在海外開展數字金融專案仍應關注國內刑法的相關規定,避免因其融資行為違反我國刑法規定而受到追訴。

第三,外國籍公民在海外開展數字金融專案吸收境外中國公民的資金,應同時關注國外刑法和國內刑法的相關規定。如果其行為依據中國法律和犯罪地法律均應受到刑罰處罰,則我國公安司法機關仍可能依據保護管轄原則對其進行追訴。

第四,數字金融專案在運營過程中涉及合同簽訂、民事糾紛處理等問題的,應儘可能提前對法律適用和管轄問題作出約定,以避免因法律適用問題而使自己在民事糾紛解決過程中陷入被動。

第五,向中國公民融資的數字金融專案,應關注國內政策的動態,以避免因國內監管範圍的擴大,而使自己陷入政策風險之中。

03寫在最後

近年來,海外政策對於DeFi等數字金融專案的寬容性和靈活性吸引了大量國內團隊赴海外發展業務。許多外籍人員開發的海外數字金融專案,也存在吸收中國公民資金的情況。從我國的現有規定來看,“海外成立”並不能完全成為數字金融專案運營的“擋箭牌”。在特定情況下,其行為仍會受到我國國內法的規制。提前瞭解國內政策、熟悉國內法律、完善合規體系,是海外數字金融專案在運營過程中需要強化的工作。

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