作者：鄧建鵬，（中央財經大法學院教授、金融科技法治研究中心聯席主任）
近年，一些電信詐騙、境內外賭博的犯罪嫌疑人利用銀行卡轉移鉅額資金、實施犯罪行為，引起了公安部門高度重視。據《人民日報》報道，2020年以來，全國共破獲電信網路詐騙案件15.5萬起，成功止付凍結涉案資金1000餘億元。與此同時，《南方都市報》記者瞭解到廣東省惠州市成功打掉一個跨境網路賭博和利用USDT（一種以區塊鏈為底層技術、聲稱可與美元1：1兌換的穩定幣）非法經營的違法犯罪團伙。同年，公安部透過了《公安部<關於修改公安機關辦理刑事案件程式規定>的決定》，其中對原十六條的修改，擴大了針對或者主要利用計算機網路實施的犯罪中公安機關的管轄權。
在違法犯罪行為得到嚴厲打擊，被害人的權益受到保護的同時，一些善意的銀行卡持卡人正當行使財產權利受到了限制或影響。具有而言，有的商戶在網路上出售商品，收取購買方的法定貨幣時，由於銀行卡收到的法幣來源合法性存在問題，導致銀行卡被公安部門凍結，有短則三四天，長則達到半年以上，對其交易乃至正常生活都產生了影響。遺憾的是，學界對此問題關注較少，相應的研究有所欠缺。本文將分析銀行卡司法凍結中存在的法律問題，並從法治的角度探尋問題解決的路徑。
一、銀行卡司法凍結存在的主要問題
其一，凍結程式簡單，流程不夠審慎。個別基層公安機關辦理相關案件時，在系統中一次性抓取出過賬路徑上的所有相關銀行卡，進行批次凍結。在沒有特定執法物件的情形下，以“寧可錯殺一千，不可放過一個”的一刀切思路，不考慮凍結銀行卡給所有持卡人所帶來的影響。執法簡單粗暴，凍結銀行卡許可權下放範圍較大，與之相配套的發起流程卻並不審慎。除此之外，凍結範圍也存在並不合理之處。實踐中往往被凍結的銀行卡只是部分金額交易與涉案財物有關，但是有的公安機關在執法時候非必要性地將銀行卡的所有餘額直接凍結，影響了持卡人正常使用銀行卡，存在侵犯其財產權行使的嫌疑。
其二，解凍難度大，救濟渠道有限。銀行卡司法凍結短則幾天，長則數年，一些持卡人解凍銀行卡花費的時間和成本有時甚至超過了被凍結的卡內金額。例如需要到凍結銀行卡所在公安部門當地說明情況，如果是公安機關跨市或者跨省“長臂管轄”，則當事人試圖解凍銀行卡的過程更加艱難，成本巨大。與此相對應的是公民救濟渠道與途徑的缺乏。首先，一般人在發現銀行卡被凍結後，需要耗費大量時間和精力向銀行以及公安機關了解情況，但即便如此也難以獲得全面而有效的資訊。辦案機構通常以“案件正在偵辦過程中，不方便透露資訊”為由拒絕告知詳情，與此相對的當事人知情權卻難以得到保障。其次，由於上述原因以及當前法律的侷限，持卡人缺乏相應的行政複議程式或訴訟程式，尋求上級機構或司法機關的救濟。
其三，凍結行為啟動忽視程式，權責不清。銀行卡司法凍結的發起機關擁有較大的自由裁量權，外部制約缺乏，前置性程式形同虛設，啟動司法凍結程式簡單，形成只追求“效率”而忽視公正的“一刀切”模式。司法凍結所涉及的主體較多，公安機關、檢察機關、審判機關以及銀行等金融機構，權責邊界並不明晰，甚至會發生重合與混淆，使得凍結程式追責複雜化，缺乏有效約束力。而持卡人在尋找解凍等救濟途徑的過程中往往只能直接面向的金融機構只是僅履行告知義務的協助主體，甚至金融機構本身的抗辯權和異議權都沒有進行規定。
二、銀行卡司法凍結與法治原則的背離
我國《刑事訴訟法》《行政訴訟法》《行政處罰法》等法律法規中都賦予了公權機關凍結公民財產的權力，例如《刑事訴訟法》第144條就規定了公安機關根據偵查犯罪的需要，可以對犯罪嫌疑人的財產進行凍結。同時，《公安機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施有關規定》《銀行業金融機構協助人民檢察院公安機關、國家安全機關查詢凍結工作規定》（以下簡稱《銀行業金融機構協助查詢凍結工作規定》）等部門規章也對金融機構的協助義務進行了詳細規定。有關凍結程式在法律法規上有很多規定，但實際上持卡人作為凍結財產的權利人，現行法律為其提供保護是寬泛且模糊的。
第一，在銀行卡司法凍結中持卡人法律地位的認定存在爭議。究竟是將其看作涉案財物的利害關係人還是僅僅是案外人，這關係到之後持卡人在尋求司法救濟時所具有的請求權基礎，不論是向行政機關進行申訴、行政複議或者控告，還是透過法院進行訴訟程式。作為公法中的“帝王原則”，比例原則是行使公權力都必須遵守的原則。如果銀行卡的司法凍結違背了比例原則中的必要性原則，即採用的手段是必要的且損害最小的，那麼實際上財產權受到限制或侵犯的持卡人也成為了詐騙、洗錢或賭博等犯罪活動的間接受害人。法律地位不明確也使得凍結程式的啟動與終止忽視持卡人的利益，從而也加大了持卡人的維權難度。
第二，未公平保障善意持卡人的權利。《刑事訴訟法》《人民檢察院刑事訴訟規則》等法律法規在有關凍結的程式上多次提到“與案件無關的財物不得凍結”，從體系解釋的角度來看，如果根據《公安機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施有關規定》第2條中對涉案財物的定義，犯罪嫌疑人在與持卡人正常交易中已經轉移到善意持卡人賬戶中的資金是否依舊能視為涉案財物定義第一項中的“犯罪所得及孳息”，或者能否視為第三項中的“其他可以證明犯罪行為是否發生以及犯罪情節輕重的財物”，如果以上都不屬於的話，是否可以認定為是與案件無關的財物？實踐中，公安機關出於打擊違法犯罪，幫助被害人及時止損的目的追根溯源，只要銀行卡內部分交易金額涉及到贓款，就可以凍結銀行卡。但是，善意持卡人與犯罪嫌疑人的交易與詐騙、洗錢等犯罪行為並不處於同一法律關係之中，如果僅因為其來源與案件相關就隨意進行凍結，或凍結銀行卡內與涉案金額之外的資金，雖然有助於彌補被害人的損失，但是對善意交易的持卡人而言則有失公平。
第三，知情權是銀行卡持卡人享有的財產權利的表現之一，相應權利保障不足。保障公民的知情權是正當程式原則的基本要求，例如《行政處罰法》第44條就規定行政機關應當告知當事人擬作出的行政處罰內容及事實、理由、依據，同時也應當告知當事人依法享有陳述、申辯等權利。但是在銀行卡司法凍結中，往往出於防止資金被轉移、案件正在偵辦過程中等因素的考慮，持卡人的知情權一般難以得到保證。《公安機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施有關規定》第25條規定有關單位辦理完畢凍結手續後，在當事人查詢時可以予以告知，《銀行業金融機構協助查詢凍結工作規定》第25條中規定銀行在協助公權機關辦理完畢凍結手續後，在當事人查詢時應當予以告知。上述規定不論是“可以”還是“應當”，知情權都是在凍結手續完成之後，需要當事人主動向金融機構查詢才得以行使。公安機構什麼情況“可以”告知或不告知，法規未詳細規定。只有在《民事訴訟法》第103條中規定在凍結財產後應當通知被凍結人。實際中很多持卡人正是在自己行使財產權受到障礙時，才知道自己的銀行卡被司法凍結，被告知的範圍出於公安機構保密目的也十分有限。由此可見，現行法規對公民財產權的保護不足。
第四，《行政訴訟法》第56條規定了在訴訟期間不停止行政行為的執行，即行政相對人首先要服從執行機關的行為再主張權利。同樣，金融機構在銀行卡司法凍結過程中扮演的角色類似於輔助機關，當其與公權機關意見不一致時，需要先行辦理凍結，再提請銀行業監督管理機構的法律部門協調解決。持卡人與協助機關在整個凍結過程無法行使抗辯權。現行相關法規主要考慮到的是司法機關執行凍結程式時的便利與效率，但未充分尊重持卡人和金融機構作為參與主體的權利與義務。這在一定程度上反映出金融機構作為輔助機關實際上被視為具有與國家機構類似的地位，但這個地位只是體現在承擔義務上，甚至是否擁有異議權等權利都沒有明確的結論，在實踐中，難免個別公安機關的恣意，最終侵犯善意持卡人的權利。
第五，我國現行法律對偵查權的規定不僅限於公安機關，一定程度上賦予了其它行政機關、檢察機關、審判機關、監察機關對同類案件的偵查權與相應的凍結財產的權力，且側重於強調有關部門在不履行協助義務時的處罰權，但對行使權力不當侵犯當事人權益的審查和監督的規定較為寬泛。《公安機關辦理刑事案件適用查封、凍結措施有關規定》第33條規定了涉案賬戶較多，涉案賬戶開戶地分屬不同省、自治區、直轄市，在需要集中凍結的情況下，凍結需要“經該公安機關負責人稽覈，逐級上報公安部按照規定程式批准後” 進行。但是，對於“公安機關負責人”應當如何認定，稽覈的標準是形式審查還是實質審查，所依照的程式是否有相應的法律法規明確規定，這些問題均尚不明確。在實踐中或取決於公安機關的自由裁量權，這體現出銀行卡司法凍結過程中，缺乏有效的司法審查機制。
上述在銀行卡司法凍結中出現的問題，究其根本就是在行使公權力過程中可能侵犯公民財產權利的行使，進而影響公民的生產與生活。在民主法治發展歷程中，財產權一直是人權保障的重要內容，一般都從憲法層級予以規範。我國在《憲法》第13條中規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權……”有恆產者有恆心，對公民財產權的保護有助於鼓勵人們在市場經濟發展過程中進行勞動與投資，以創造更多的社會財富。與之相對應的，是以國家強制力為支撐的公權力。在法治國家的建設中，為了實現國家刑罰權，國家追訴機關採取手段限制或干預被追訴人的財產權具有正當性基礎，但是國家職能的實現與公民財產權利保障之間存在邊界。當銀行卡司法凍結行為對案外人行使財產權產生不利影響時，公權力的行使將超越了合理的限度。因此需要在法治視野下對銀行卡司法凍結制度中的問題進行完善。
三、銀行卡司法凍結的法治路徑
其一，推動比例原則適用。從實現正義的角度來看，追繳違法犯罪所得打擊了犯罪，保障了受害人的權益，與此同時善意持卡人的財產權利也應得到保證；在形式正義上，公權機關擁有凍結銀行卡賬戶的合法性基礎，但被凍結人應當擁有最基本的知情權。在良法善治的語境之下，將比例原則上升為憲法性條文，為國家公權力行使提供指導原則，促使公權機關審慎行使權力，拓寬善意持卡人的權利救濟途徑，使司法救濟更具有可操作性。公權力對公民財產權的限制應當被限定在不得已而為之的程度，失去法律控制的公權力只會偏行法治的道路，而對公權力失去信心的民眾最終會訴諸其他手段並引起社會穩定。作為從域外引入的概念，比例原則仍需要在結合中國實際國情的基礎下繼續完善。例如可以適用最低限度侵權原則判斷銀行卡司法凍結是否符合比例原則。同時也應當明確持卡人在凍結過程中的法律地位，這關係著其救濟權利如何實現或者能否得到實現。
其二，貫徹程式正義原則。法律所建立的秩序使其社會生活具有可預期性，這是秩序作為法治原則的價值體現。法律建立起的秩序讓各主體對自己的行為所產生的後果有預期範圍，從而能夠自由地活動與交往。公權力的行使也必須遵循秩序，倘若出現失職瀆職、超越職權的行為，都是對可預期性的打破，不僅損害了公眾對於公權力的信任，更侵蝕了法治的權威。因此公權機關在干預公民財產權時的前提是獲得法律授權，依法行政。對於涉案財物的處置程式應當出臺統一的規範，在限制公權力濫用的同時實際上也是為公權機關的行為提供正當性基礎。此外，也要保障當事人的知情權，增加凍結程式的公開性和參與性，為當事人提供可以及時獲取相關資訊的渠道，賦予其相應的參與權，例如主動告知當事人並聽取當事人的意見。在銀行卡司法凍結確實必要且對持卡人的侵害最小的情況下，及時告知被凍結人凍結的情況與原因，並告知其可以獲得救濟的途徑。
其三，構建司法審查制度。財產權是人最重要的基本權利之一，是人的價值與尊嚴的根本保障之一。公權機關內部自我審查在效率與效果上都存在限制，可能很多時候無法意識到或者是忽視執法過程中存在的問題。在銀行卡司法凍結過程中建立司法審查制度，使銀行卡司法凍結這一行為具有可訴性，拓寬公民救濟權利的途徑，並與國家賠償等救濟制度相銜接，使得司法審查制度能夠予以落實。
其四，投資者的風控管理與行業自律作用。近年，銀行卡司法凍結多出現在網路商品買賣業務中，買賣雙方自身也應當從此類事件中吸取經驗。在交易時進行嚴格的風控管理，不要成為助長非法行為的工具。比方，交易者一方向對手方提供銀行卡號、接受對方資金之前，應盡到識別對方真實身份，並作到初步判斷對方資金合法性來源等注意義務。相應的網路商品交易平臺也應當要求其在合理範圍內起到提醒義務，例如告知投資者哪些承兌商出現過資金被凍結的情況，對承兌商識別其身份，要求承兌商提供自身增信手段，減少對善意持人的帶來凍卡風險。
在我國，注重公權力的實現而忽視個體權利保護的觀念需要轉變。
目前法律法規中有關銀行卡司法凍結的規定與實踐體現出對公民財產權利一定程度的漠視，這與黨中央和國務院2020年以來著力推動的營商環境法治化存在一定的背離。而隨著金融科技與區塊鏈等技術的快速發展，打擊新型經濟犯罪與新型犯罪手段是公安機關的重要責任。但是，公權力的行使不能只片面注重效率，忽視正義，不能只注重打擊犯罪，忽略公民財產權利的保障。為此，應當在法治思想指導下最佳化制度設計，推動依法行政，打造系統有效的司法審查機制，構建權責分明的銀行卡司法凍結制度，最終實現公權力行使與公民財產權利保險之間的平衡。
